A partir de la Revolución Francesa se estableció de modo generalizado la institución del divorcio vincular, sobre la base de reconocerlo como una institución propia de la sociedad civil, y del planteamiento de Rousseau de que el matrimonio no era sino un contrato más y, por tanto, quedaba sujeto a la voluntad de las partes. Este fue el pensamiento básico desde el punto de vista jurídico en el Estado moderno: el matrimonio es un contrato más, por lo que está sometido enteramente a la autonomía de las partes.

A partir de aquella época se ha producido una larga discusión tanto en cuanto a la subsistencia de esta institución, en razón del largo período de Restauración en Europa, como en cuanto a los fundamentos, características y efectos del divorcio vincular.

FUNDAMENTOS DEL DIVORCIO: CULPAS O CRISIS IRRESOLUBLE

Dejando atrás el período de la Restauración y dominante la posición del divorcio vincular, el aspecto más importante de la discusión ha sido el de su fundamento.

Para unos, el divorcio se concibe desde una perspectiva causal o de culpas, esto es, su fundamento residiría en la comprobación de la existencia de causas del divorcio, que consistirían en hechos de responsabilidad de uno de los cónyuges: adulterio, delitos en contra del otro, impotencia, etc.

Para otros, en cambio, el divorcio se fundamenta exclusivamente en la existencia de un conflicto irresoluble entre las partes, en un quiebre de la sociedad conyugal. Basta, por tanto, con dicha comprobación, sin que haya necesidad de buscar causas al respecto. Es decir que el divorcio, desde el punto de vista jurídico no tiene una causa externa, sino inmanente o intrínseca: deviene del quiebre de la comunidad de vida de dos personas y basta esa comprobación.

Naturalmente una y otra posición implica características y efectos diferentes.

La primera, la posición de culpa o de causas trata de fijar como requisito del divorcio hechos que impliquen la responsabilidad de uno de los cónyuges, lo que a su vez determina las características procesales del problema, desde el punto de vista de la prueba y de la resolución del divorcio. Es decir que habrá que probar quién tuvo la culpa, por tanto todo el proceso va destinado a determinar la culpa de alguien; lo que lleva a horrorosos casos de divorcio, en los que se daña la dignidad de las personas y de la familia. Por otra parte, en cuanto a los efectos, evidentemente tiende a señalar consecuencias más gravosas en la resolución de la sociedad conyugal, respecto del cónyuge responsable. Señalada la responsabilidad, ello tiene un efecto para el sujeto que quedó determinado como responsable, sea el hombre o la mujer.

En la segunda posición, en cambio, sólo se pretende la constatación de un conflicto irresoluble al interior de la sociedad conyugal. Se trata de fijar requisitos objetivos que señalen dicho conflicto, y en ese sentido queda también determinada la prueba del proceso, que es una prueba del proceso generalmente neutra y objetiva, pues simplemente consiste en determinar el hecho de que hay un conflicto irresoluble. Eso es lo único que se pretende indagar. La resolución por tanto también es neutra en cuanto a las consecuencias de la disolución de la sociedad conyugal respecto de ambos cónyuges.

Es decir, también se plantean consecuencias totalmente objetivas, previamente determinadas respecto a asistencia de alimentos o a la llamada pensión compensatoria. Según cuál sea el sistema, son las consecuencias. Las posiciones más antiguas establecen alimentos tanto para la mujer como para el hombre, y por supuesto para los hijos. Las modernas señalan solamente que se debe dar alimentos para los hijos y una pensión compensatoria para el cónyuge que queda en peor posición a la que tenía, que es el fundamento de la pensión compensatoria. Luego es algo totalmente objetivo a determinar, que no está cargado con el problema de las culpas y de la responsabilidad del hecho.

En cierto modo se puede decir que la tendencia doctrinaria dominante va en el sentido de esta segunda posición. De ahí que las legislaciones que se adoptan, por ejemplo en Alemania o España, señalen simplemente la necesidad de constatar un determinado plazo de separación de los cónyuges. Hay diferentes fórmulas, ya sea por el término de la vida conyugal, el término de la convivencia, etc. También hay diferentes fórmulas para la determinación de ese plazo. En esto ya se trata sólo de un problema de técnica legislativa, para tratar de dar la mayor precisión a las palabras utilizadas, con el objeto de poder configurar una interpretación jurisprudencial lo más estable posible, es decir, que no haya lugar a dudas o no se produzcan arbitrariedades en relación a lo que se quiere decir y el cómo de lo que se quiere decir, en cuanto que se trata, como término, de la resolución de una crisis irresoluble del conflicto familiar.

CONFLICTO IRRESOLUBLE CON CAUSAS OBJETIVAS

Sin embargo, como se ha destacado también por la doctrina, a veces resulta muy difícil la separación radical de las dos posiciones, aún cuando se estime que la segunda es la más coherente con el planteamiento del conflicto irresoluble, que sería el fundamento moderno del divorcio.

Así, por ejemplo, en la legislación alemana misma, que es el prototipo de la segunda posición, resulta que cuando la separación es de menos de un año se acude a la solución de causas. Pero sobre todo en la práctica procesal, porque como ocurre siempre ésta tiende a ser conservadora, esto es, sigue manteniendo la idea de buscar las culpas y las responsabilidades de alguno de los cónyuges. Y también por el hecho de que, de algún modo, uno u otro cónyuge trata de aportar antecedentes que demuestren que no ha sido el responsable de la ruptura, por un problema ya más a analizar desde un punto de vista sociológico, pues la persona no quiere aparecer frente a la sociedad como que ella fue la responsable, y proporciona antecedentes para demostrar que la otra persona es la responsable del quiebre conyugal. Y eso naturalmente envuelve al proceso, envuelve al juez y de alguna manera nuevamente trae a colación el problema de las culpas, lo que también influye en las consecuencias, en las pensiones compensatorias o los alimentos a los hijos.

Sin embargo, de todos modos y aunque lo anterior sea cierto, es un problema menor, y por eso la tendencia legislativa dominante y la doctrina tienden hoy a objetivar estas causas. Es decir, no a señalarlas como problemas de responsabilidad o culpa de alguna de las partes, sino como objetivación del conflicto irresoluble dentro de la sociedad conyugal. En este sentido se puede decir que en la actualidad la tendencia es hacia un sistema de divorcio fundamentado en el conflicto de carácter restrictivo en cuanto a las causas, es decir, un sistema mixto depurado, en cuanto lo básico es el conflicto, pero en ciertas cosas para su determinación se recurre a causas consideradas en lo posible objetivamente.

Por eso, cuando se recurre como causa al delito, si se plantea el divorcio antes del año de separación, no aparece como un problema de culpas, sino simplemente se estima como algo objetivo que demuestra que el conflicto ha sido irresoluble. No se trata de decir que la culpa es de tal o cual persona, sino simplemente manifestar que el conflicto no es solucionable. Esta es la tendencia de carácter doctrinario, con todos los problemas de carácter procesal derivados.

De todas maneras hay que pensar que esto no evita el problema de que exista toda clase de mixturas. Pero la tendencia doctrinaria y legislativa es buscar esta forma de objetivar, aun cuando haya que recurrir a causas, porque en determinados casos es imposible evitar no recurrir a éstas.

En la actualidad todos los países europeos tienen el divorcio en su legislación, predominando el planteamiento alemán de la solución de un conflicto, si bien con algunas formas mixtas, como sucede en el mismo caso alemán o en el derecho anglosajón.

En América Latina la mayoría de los países contemplan el divorcio desde hace tiempo: México, Guatemala, Salvador, Honduras, Costa Rica, Panamá, Perú, Uruguay, Bolivia, etc. En verdad Chile es una excepción.

POR MUTUO ACUERDO O VOLUNTAD UNILATERAL

¿Cuáles podría señalar como algunas bases jurídicas en Chile para el divorcio?

En primer lugar, creo que es básico recurrir a la propia Constitución del 80, nos guste o no, está ahí y rige. Además porque, en verdad, la Constitución del 80 tiene una contradicción, pues es enormemente garantista, una de las más garantistas del último tiempo, en la tradición moderna de la alemana, española, italiana, portuguesa, que se inscriben dentro de esas constituciones garantistas, en tanto reconoce todos los derechos fundamentados, pues como no se iban a aplicar no había problema.

Ahora hay que sacar las consecuencias de ello, a esas garantías que se reconocen en la Constitución del 80 hay que darles el máximo rendimiento posible.

El artículo 1º, inciso primero de la Constitución, proclama de forma tajante la libertad de la persona. Posteriormente, en el artículo 19 se repite la importancia de este principio básico dentro del Estado de Derecho chileno. Ello significa que desde la perspectiva de la sociedad conyugal, esta comunidad de vida no puede llegar a coartar la libertad de las personas. Esto es, una sola o ambas, si llegan al convencimiento que el conflicto resulta insuperable para ellos, no es posible obligarlos, en contra de su voluntad, a mantenerse en comunidad de vida. Creo que ahí hay un fundamento que no admite discusión constitucional.

Más aún, hay que señalar que el mencionado artículo 19 reconoce, además, la libertad de creencias. Luego tampoco puede haber una restricción esencial a este derecho; lo otro sería un sistema confesional, como ha ocurrido en algunos países, en España por mucho tiempo o en Santo Domingo.

Por otra parte, el artículo 19, Nº 26 de la Constitución Política, establece que no se puede, en caso alguno, limitar la esencia de un derecho fundamental o su ejercicio. Por lo tanto, la libertad como ejercicio no podrá ser modificada o restringida en su esencia y no se podría entonces obligar a otro a vivir en comunidad, menos en una situación tan íntima como es la conyugal.

Por último, en cuanto al hecho de que la Constitución, en el artículo 1º, inciso segundo, señala que la familia es el núcleo básico de la sociedad, ello no puede constituirse en un límite a la libertad, lo que implica solamente que el Estado debe llevar a cabo todas aquellas acciones destinadas a que los efectos del divorcio no la perjudiquen. Es decir, el Estado tendrá que propender a que justamente no perjudique a la familia.

No hay duda que todo ello responde a una realidad. O sea, el divorcio es también un problema a constatar por el derecho, pues no hay duda que responde a una realidad y por eso, al no haber regulación jurídica al respecto, se ha traducido en una situación fáctica a través de la nulidad del matrimonio. La que, sin embargo, provoca, por una parte, problemas organizativos, en tanto se trata de una solución no transparente; y por otra, es una forma fraudulenta que deja en desprotección jurídica a las partes, esencialmente a la familia, que paradojalmente es uno de los fundamentos que se esgrime en contra del divorcio.

En todo caso esta resolución fáctica de la nulidad tiene un aspecto positivo. Porque señala claramente al Estado que se requiere de una resolución jurídica al problema y, por otra parte, que a esa solución se puede llegar por el simple consentimiento de las partes. Esto es, por la constatación de un conflicto irrecuperable, ya que la forma fraudulenta de la nulidad simplemente requiere el acuerdo previo de ambos cónyuges. Allí hay una constatación desde el punto de vista jurídico, de que ya hay una solución dada, aunque sea fraudulenta, que parte simplemente del consentimiento de las partes y de la conciencia entre ellas de que hay un conflicto irresoluble, más allá de las causas que se puedan plantear respecto del mismo.

Desde esta perspectiva, se podría implementar el divorcio vincular en Chile partiendo de la posición que señala que éste se fundamenta simplemente como la resolución de un conflicto y por tanto, que en la gran mayoría de los casos bastará con su constatación objetiva: un determinado tiempo de separación, que resume un acuerdo de las partes.

Pero es evidente también – y en este sentido es indicador la ley sobre violencia intrafamiliar -, que resulta inevitable introducir, desde una perspectiva puramente objetiva, no de culpa, determinadas causas que, justamente por su esencial gravedad, comprueben de por sí la insuperabilidad del conflicto, y que, por tanto, basta la decisión unilateral de una de las partes para poner término a la vida conyugal o comunitaria.

*Exposición en Seminario “Análisis y enfoques sobre el divorcio vincular” organizado por la Comisión de Familia del Partido Socialista.