Antecedentes del conflicto

En un reciente seminario de Chile 21, el economista Patricio Meller comentó que el tema de establecer un gravamen adicional a las grandes empresas cupríferas había sido impuesto, más que por el senador Jorge Lavandero, a causa de la comprobación que La Disputada de Las Condes había sido vendida por la Exxon, después de 25 años en que la empresa no pagó impuestos a la renta, en 1.300 millones de dólares. A lo anterior habría que agregar que, como la transacción se realizó en el extranjero, tampoco podía ser gravada por el tributo de ganancia de capital que la afectaba al cambiar este “quebrado” propietario por otro más optimista.

La mayoría de las grandes empresas productoras de cobre no han pagado impuestos a la renta en los últimos 15 años, favorecidas por un régimen legal que les permite aprovechar las ventajas otorgadas por el DL 600 y otras normas. Es así como, según cálculos de COCHILCO, en el período 1991-2002, las 10 empresas extranjeras más grandes pagaron US$ 1.895 millones, un promedio anual de US$ 158 millones, por concepto de impuestos de 1ª categoría y adicional, mientras los aportes de CODELCO al Estado, entre los mismos años, sumaron US$ 9.012 millones, es decir, US$ 751 millones anuales, 3,9 veces más que el conjunto de las privadas, a pesar que su nivel de producción fue menor.

El otro elemento que ha entrado en juego es el comportamiento de la empresa La Escondida, que no ha hecho un uso intensivo de esas franquicias tributarias y se ha sometido al sistema impositivo normal del país, contribuyendo a los ingresos fiscales.

Los antecedentes anteriores han traído consigo que la mayoría de los líderes políticos y la opinión pública consideren esta situación como anómala y han surgido numerosas propuestas que obligaron al Gobierno a actuar, a pesar de que hace un tiempo expresó que no tomaría la iniciativa. Sin embargo, la acción parlamentaria, apoyada por la mayoría del Congreso, le obligó a sumarse al debate y a anunciar una presentación legal.

El DL 600 y otras normas

Las grandes empresas mineras se han acogido al DL Nº 600, “Estatuto de la Inversión Extranjera”, que otorga una serie de ventajas que tienen una especial aplicación en ese sector productivo.

El elemento más importante es el derecho a la invariabilidad de algunas normas especiales, que beneficia a cada inversión autorizada por el Comité ministerial. Sobre esta base, no las afectan los cambios al impuesto a la renta que ocurran con posterioridad a su autorización. Esa es la razón que llevó al Ministro Eyzaguirre a intentar negociar una renuncia voluntaria de las empresas a esta franquicia, en lo cual no tuvo éxito.

El problema no se circunscribe a las inversiones ya realizadas, que hasta 2002 sumaban US$ 18.077 millones, sino también a US$ 19.558 millones adicionales autorizados y que aún no han sido materializados, con lo cual la postergación en el pago de impuestos podría extenderse por un largo lapso.

El Estatuto ofrece una serie de ventajas:

a) Depreciación acelerada de las inversiones físicas. Es decir, puede llevarse a costos en un período más breve que el desgaste físico normal del activo, con lo cual se reducen las utilidades tributarias de la empresa, a diferencia de los excedentes financieros que pueden ser remesados al propietario sin tributar. Algo similar ocurre con los gastos de organización y puesta en marcha y con el arrastre de las pérdidas a ejercicios posteriores.

b) Una parte del aporte de capital auténtico aparece como préstamos realizados por el dueño o una empresa relacionada, lo cual ha generado el pago de intereses en vez de utilidades. Como los primeros pagan un 4% de impuestos, mientras las utilidades el 35%, se produce una elusión tributaria considerable. Las dos anomalías anteriores fueron corregidos en gran parte en 2001; sin embargo, las empresas siguen favorecidas por la invariabilidad legal hasta el término del contrato con el Estado.

c) El abultamiento de los precios de transferencia con proveedores externos relacionados que prestan diferentes servicios, o las supuestas pérdidas ocurridas a través de operaciones a futuro en el mercado del cobre. Este es un aspecto que le corresponde controlar a Impuestos Internos con la asesoría de COCHILCO, y caería en el campo de la evasión tributaria.

d) Las remesas al exterior de utilidades disfrazadas de inversiones o créditos.

El otro aspecto que conviene señalar es la existencia de las llamadas sociedades contractuales mineras, definidas en el Código de Minería y que tienen la forma de sociedades de personas.

Las grandes empresas mineras se han constituido como tales, lo que resulta un abuso manifiesto, aunque legal, porque claramente tienen la forma de sociedades de capital; esta figura es utilizada por las ventajas tributarias que les ofrece. En efecto, si se hubieran estructurado como sociedades anónimas, no habrían podido remesar sus excedentes financieros al exterior a menos que se posibilitara el Fondo de Unidades Tributarias (FUT). En cambio, con esta forma jurídica pueden hacerlo, aunque provengan del uso de la depreciación acelerada.

La disyuntiva del gobierno

El tema de la tributación minera ha incomodado al Gobierno por largos meses. En primer lugar, porque no quería enfrentar otro debate tributario durante los últimos dos años de la administración, sino concentrarse en otras tareas.

Sin embargo, el tenaz rechazo de las empresas mineras a explorar mecanismos de consenso, la presencia de una opinión pública que aprecia que la contribución que realizan no se condice con los beneficios que logran y la iniciativa parlamentaria mayoritaria que busca elevar los aportes que realizan, le obligó a entrar en un asunto en que la inequidad no se podía seguir disimulando.

Los problemas que puede enfrentar el Gobierno no son de legitimidad en la propuesta sino de legalidad. Las contradicciones existentes entre las normas de la Constitución del 80 y la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (la llamada superposición de dominios) hacen difícil tener una seguridad jurídica en cualquier iniciativa y el engendro heredado del régimen de Pinochet daría origen no sólo a consultas al Tribunal Constitucional, sino a la temida “judicialización” posterior a las definiciones.

Las dificultades legales hacen que el debate previo haya sido particularmente confuso, a lo que se agrega la dificultad para conciliar los objetivos del Gobierno con las posibilidades de lograr esos fines.

El ministro Eyzaguirre ha sido claro en sostener que dar privilegios a un sector productivo es una mala política pública, porque perjudica al resto de los sectores no favorecidos. El mejor ejemplo está en las franquicias a la minería del cobre, en que la ausencia de pagos por el mineral de cobre, que es propiedad del Estado, genera una sobreinversión en la actividad y, al destinarse la producción a la exportación, provoca un menor tipo de cambio, con el consiguiente desaliento al resto de las exportaciones, tal como ha estado aconteciendo en el último decenio.

Como consecuencia, la Gran Minería del Cobre debería ser gravada. El problema es que difícilmente las inversiones existentes puedan ser afectadas, a causa de la protección de los contratos leyes vigentes que impiden la retroactividad.

Algunos de los problemas más serios, como la depreciación acelerada y la transmutación de los aportes de capital en intereses, ya fueron solucionados en una legislación que se aplica para los próximos aportes de capital, y está bien que así sea, pero, ¿qué se hace con los antiguos, que son la fuente de la irritación? ¿Cómo gravar a la Gran Minería del Cobre sin ser acusado de discriminación frente a otras actividades mineras u otros sectores?

La propuesta gubernamental

La propuesta que enviaría el Gobierno al Parlamento se basa en una modificación de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras, la cual tiene un quórum calificado de 4/7. La norma establece que los concesionarios tienen el derecho de explotar la concesión solamente sujetos al pago de la patente minera y a los cargos que la ley estipule. Se trata de establecer un cargo, una contraprestación por el uso de ese derecho y, por lo tanto, no se trataría de un impuesto, con lo cual las empresas no resultarían favorecidas por la invariabilidad establecida en el DL 600.

Este cargo o contribución al Estado se determina aplicando una tasa entre 0 y 3% sobre las ventas brutas, magnitud que dependería en forma creciente del margen operacional de la empresa, el cual se define como el cuociente entre la utilidad operacional y las ventas brutas; a su vez, la utilidad operacional corresponde a los ingresos menos los gastos operacionales, incluyendo la depreciación normal y excluyendo los gastos financieros. El cargo empieza a afectar a márgenes operacionales superiores al 5%, en forma creciente, hasta un tope del 3% cuando dichos márgenes sean superiores al 55%.

Durante los tres primeros años de vigencia de esta contribución, los montos pagados serían deducibles del impuesto de 1ª categoría, de manera tal que quienes cancelen este impuesto no sean gravados por el nuevo cargo. Sin embargo, no tendrían derecho a devolución en el caso de excesos de pago, ni a arrastrar los cargos para los ejercicios siguientes. De esta manera, se busca no imponer desembolsos adicionales a las empresas que actualmente están pagando normalmente sus impuestos.

Estarían exentas del cargo las empresas que vendan menos de 2.000 UTA anuales. Esta contribución afectaría a todas las empresas de la minería metálica. Para las no metálicas, la tasa máxima llegaría a solo el 1%.

Renta Ricardiana y “Royalty”

Desde un punto de vista económico, el establecimiento de una regalía o “royalty” a la minería del cobre se ha fundamentado en que existe una renta que proviene del uso de un factor productivo por el cual las empresas no están pagando. En efecto, a los propietarios de la mano de obra se le paga un salario por sus servicios, así como los capitalistas de la sociedad reciben utilidades por sus aportes. Sin embargo, el propietario del recurso natural mineral de cobre no estaría recibiendo remuneración alguna por su extracción, lo cual genera al empresario una utilidad extraordinaria que no le pertenece en su totalidad. La regalía sería el pago al propietario por hacer uso de un recurso natural que no es renovable.

El senador Ricardo Núñez ha señalado que “se parte del concepto de considerar a los recursos naturales minerales como un bien en stock que conforma un capital natural de propiedad de toda la sociedad y que es necesario reponer económicamente cuando se explota…La reposición de dicho capital es responsabilidad del Estado, a quien el sistema constitucional le ha encomendado su sustentabilidad. Desde este punto de vista, el Estado debe cobrar a los productores mineros un precio por los recursos extraídos a título de transferencia onerosa de un factor productivo que es básico para el negocio minero. De esa forma, el propietario del recurso (el Estado) captura un retorno competitivo en reemplazo de aquel que transfiere a los privados, y el cual debe ser considerado como costo de oportunidad”(1).

La calificación de “no renovable” ha estado sujeta a discusión. Algunos analistas cercanos a las empresas mineras, han sostenido que el avance tecnológico es tan rápido que las reservas mineras no constituyen un stock fijo, sino puede acrecentarse a través de nuevos procesos o exploraciones. Eso es cierto, pero también puede ocurrir lo contrario, que la tecnología deje obsoletos los yacimientos actualmente en explotación. Ambos casos están en la naturaleza del mundo actual, pero no dice relación alguna con lo único cierto: que las mineras están extrayendo un recurso escaso por el cual no están pagando nada. Si el activo no tuviera valor, no presenciaríamos una reacción tan enérgica.

Los argumentos empresariales

Los barones del cobre, agrupados en el Consejo Minero, con el entusiasta apoyo de la debilitada SONAMI (en la búsqueda de recuperar la participación de socios poderosos), ha planteado dos argumentos vistosos. El primero es que la iniciativa del Gobierno despierta “desconfianza” entre los empresarios: esa palabra mágica que ha sido utilizada con tanta frecuencia y en tan variados escenarios, que ha ido perdiendo contenido y ya asusta poco, al transformarse en una “muletilla”.

Parecería que la “desconfianza” está en la naturaleza profunda de quienes inician actividades empresariales en Chile.

Tal como fue expresado en la carta enviada por el Consejo al Ministro de Hacienda (2), el otro aspecto que se repite es que “se están cambiando las reglas del juego”, es decir, las condiciones bajo las cuales las empresas iniciaron sus actividades en Chile, después de firmar un contrato con el Estado, tal como está establecido en el Estatuto de la Inversión Extranjera. Este planteamiento es más complejo, pues tiene connotaciones legales y éticas.

Legalmente, lo que está en juego e, principalmente, hasta dónde llega la inmutabilidad de las normas tributarias cuando existen dichos contratos basados en el DL 600.

Desde el punto de vista ético, la regla esencial es que contratos como los que se comentan imponen a las partes no sólo derechos y obligaciones recíprocos, sino equidad en el reparto de los beneficios, situación que no se ha cumplido en el caso de las empresas mineras que han recibido servicios del Estado, sin la respectiva contra prestación en la forma de tributos. Los impuestos que gravan a la renta de las empresas se fundamentan en la protección jurídica, la seguridad, la paz social y el uso de la infraestructura que reciben las empresas. En este caso, por muchos años, no ha existido compensación de parte de la mayoría de las empresas mineras.

Examinado desde la esfera política, el cambio en “las reglas del juego” no es cuestionable. Los gobiernos son designados justamente para que, en conjunto con el Parlamento, cumplan la función de corregir las inequidades e ineficiencias que existan en la sociedad, de manera de mejorar el bienestar de sus habitantes.

La reforma de la salud o de la educación, la ley corta eléctrica y el Plan de Transantiago obviamente son un “cambio en las reglas del juego” y, si bien buscan mejorar el bien común de la sociedad, inevitablemente afectan a algunos segmentos específicos de la población. No es posible generar un proceso de desarrollo económico acelerado sin modificar algunas “reglas del juego”, aunque ciertos sectores de la sociedad aspiren a que nada cambie y todo siga igual.

Algunos efectos económicos

La retroactividad del gravamen es el tema más importante, es decir, si son afectadas inversiones extranjeras que fueron realizadas bajo un régimen tributario que no lo contemplaba. El sector empresarial ha planteado fuertes críticas (¡era que no!, habría comentado el presidente Ramón Barros Luco), anunciando serios efectos sobre la inversión extranjera. Es difícil calibrar los impactos; se puede señalar la dirección, pero no la magnitud.

Los efectos sobre los futuros proyectos no deberían ser mayores. En todo caso, la caída en la rentabilidad esperada no es muy importante, aun en las estimaciones más pesimistas. Las ventajas que tiene Chile para atraer inversiones mineras difícilmente se vería afectada por un incremento marginal en los costos, tal como lo muestran los factores considerados en el “Informe Frazer” (ver Genaro Arriagada, Chile: el mejor lugar del mundo para las empresas mineras, Informe Nº 328, www.asuntospublicos.org)

Conviene señalar que si un proyecto no es capaz de pagar un “royalty” tan moderado como el anunciado, que tendría progresividad en sus tasas, quiere decir que esa iniciativa no tiene interés para el país, ni conviene que se realice. Ese tipo de proyectos “marginales” no tendrían aportes al Fisco y contribuyen a reducir el tipo de cambio y, por lo tanto, a desalentar otras exportaciones, aunque puedan tener encadenamientos positivos, tal como lo muestran J. Ramos y A. Díaz en su trabajo Apertura y competitividad.

En un aspecto parece haber consenso: la necesidad que la incertidumbre se despeje con prontitud y la tramitación parlamentaria sea rápida.

El debate parlamentario

A pesar de que habría una mayoría parlamentaria para aprobar el gravamen a la Gran Minería del Cobre, el debate no será fácil y las secuelas posteriores a su eventual sanción, tampoco.

En efecto, se han planteado varias objeciones no menores, que dicen relación a materias diferentes aunque relacionadas: la estabilidad de los contratos, la norma constitucional de no discriminación, la existencia de recursos no renovables y la creación de un fondo de desarrollo tecnológico.

La tarea legislativa no debería terminar con el “royalty”. Con el debate han quedado al descubierto algunos asuntos que requieren de una discusión a fondo, pues son fuente de permanentes conflictos:

a) La definición de la propiedad de las reservas mineras y la contradicción existente entre la Constitución de 1980 y la ley de concesiones mineras.

b) La modificación o derogación del DL 600. Se ha sostenido reiteradamente que ese cuerpo legal está obsoleto, pues respondió a otra realidad, en que el país requería con urgencia inversiones extranjeras, para lo cual se otorgaron franquicias que hoy serían innecesarias. Terminó la dictadura, se inició un proceso de democratización y hubo un progreso económico que permite abstenerse de favorecer la venida de capital extranjero con normas que colocan a los inversionistas chilenos en situaciones de desmedro y que hacen un escaso aporte al país.

Es posible que para el resguardo del inversionista extranjero, sea suficiente disponer de las garantías que ofrece el Capítulo 14 de la Ley de Cambios Internacionales (Banco Central).

c) Parece conveniente examinar la legislación respecto a las sociedades contractuales mineras contempladas en el Código de Minería, pues permite hacer pasar como sociedades de personas a entidades que son claramente sociedades de capital. Sería indispensable establecer un límite sobre el cual esta figura no sería aplicable, con la consiguiente obligación de constituirse como sociedad anónima.

NOTAS

1) Senador Ricardo Núñez M., Conclusiones, Comisión Especial del Senado de la República encargada del Estudio de la Tributación de las Empresas Mineras, marzo 2004
2) Según la prensa, la misiva habría sido redactada en inglés, lo cual sería una demostración de desdén y grosería improcedente. El Ministro de Hacienda derivó el escrito al Comité de Inversiones Extranjeras, a quien le correspondería preparar la respuesta. No sería necesario que demostrara su dominio de esta lengua foránea.